Imposto Indevido no serviço de Fornecimento de Energia

O usuário dos serviços de fornecimento de energia tem direito à redução da alíquota e à modificação na base de cálculo do ICMS.

Os Tribunais vêm entendendo que no que tange à base de cálculo, esta deverá limitar-se ao valor da energia efetivamente consumida, excluindo-se eventuais taxas (TUST e TUSD). Ademais, no que tange à aliquota que deve incidir, esta deverá limitar-se a 18%, ao invés dos 24% normalmente cobrados.

Em linhas gerais, para uma fatura de R$ 422,90 haveria um excesso de R$138,72 na cobrança, o que representa cerca de 1/3 da fatura.

Uma vez proposta a ação é possível recuperar os últimos 5 anos de pagamentos indevidos bem como ver cessada futuras cobranças indevidas reduzindo imediatamente o valor da fatura de energia.

ALÍQUOTA

No que tange à controvérsia acerca da alíquota de ICMS incidente nas operações relativas à energia elétrica e telecomunicações, previstas no art. 14, VI, “2” e VIII, “7”, do Decreto nº. 27.427/2000, e, posteriormente, pela Lei 4.683/2005, que alterou o art. 14, VI, “b”, da Lei 2.657/96, a questão foi apreciada pelo Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, na arguição de inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, na qual foi declarada a inconstitucionalidade do artigo 14, VI, item 02 do Decreto 27.427/2000, cuja ementa a seguir se transcreve, decisão essa que é de aplicação obrigatória para todos os órgãos do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 103 do Regimento Interno.

“Arguição de Inconstitucionalidade. Artigo 2, inciso I do Decreto nº 32.646 do ano de 2003 do Estado do Rio de Janeiro, que regulamenta a Lei Estadual nº 4.056/2002 que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais. Superveniência da Emenda Constitucional n. 42, de 19/12/2003, que validou, em seu Artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados em função da EC n. 31/2000, mesmo aqueles em desconformidade com a própria Constituição. Impossibilidade de se reconhecer a inconstitucionalidade do Decreto nº 32.646 de 2003. Precedente do STF. Artigo 14, VI, item 2, e VIII, item 7 do Decreto nº 27.427 do ano de 2000 do Estado do Rio de Janeiro, que fixa a alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações. Desatenção aos princípios constitucionais da seletividade e essencialidade, dispostos no Artigo 155, § 2º da CRFB. Inconstitucionalidade reconhecida. Argüição parcialmente procedente. (Argüição de Inconstitucionalidade 2005.017.00027, Órgão Especial, Rel. DES. ROBERTO WIDER, julg. 27/03/2006)”.

Cumpre, ainda, assinalar que o Egrégio Órgão Especial, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2008.017.00021, também reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea b da Lei Estadual 2657/96 quanto à alíquota do ICMS sobre energia elétrica

0040513-83.2015.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA 1ª Ementa Des(a). CAMILO RIBEIRO RULIERE - Julgamento: 24/01/2017 - PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Mandado de Segurança - Tributário - ICMS sobre fornecimento de energia elétrica e do serviço de comunicação - Fundo de Combate à Pobreza. Princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade - Artigo 155, inciso II e parágrafo 2º, inciso III da Constituição Federal - Artigo 199, inciso I, alínea "b', parágrafo 12 da Constituição Estadual - Serviços essenciais - Preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, de inadequação da via mandamental e de suspensão do processo rejeitadas. Impetrante que, como contribuinte, tem legitimidade para propor ação em que busca reduzir a alíquota de ICMS de 25% para 18% sobre o fornecimento de energia elétrica e do serviço de comunicação. Autoridade impetrada legitimada para figurar no polo passivo, pois é da sua competência, como autoridade tributária estadual máxima, suspender o ato eivado de ilegalidade. Mandado de Segurança que não ataca lei em tese, mas efeitos concretos da Lei - Cobranças lançadas nas faturas de consumo, nas quais constam as alíquotas. A matéria relacionada com o percentual de ICMS cobrado na conta de energia elétrica e dos serviços de comunicação foi apreciada nas Arguições de Inconstitucionalidade nº 2005.017.00027, que resultou na declaração de inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, item 2, e do inciso VIII, item 7 do Decreto Estadual nº 27.427/2000, e nº 2008.017.00021, que também reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 14, inciso VI, alínea "b" da Lei Estadual nº 2.657/96, ao fixarem alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, por inobservância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade. Direito líquido e certo do impetrante de ser tributado com base em alíquota não superior a 18%, com base no artigo 155, inciso II e parágrafo 2º, inciso III da Constituição Federal. Contribuição de 5% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza - Constitucionalidade dessa cobrança - Matéria decidida pelo Órgão Especial desta Corte - Concessão parcial da segurança.

0001125-83.2009.8.19.0001 - APELACAO / REMESSA NECESSARIA Des(a). MARGARET DE OLIVAES VALLE DOS SANTOS - Julgamento: 29/06/2016 - DÉCIMA OITAVA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS COBRADA SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ACOLHIMENTO DO PEDIDO PRINCIPAL DIANTE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 14, VI, INCISO VI, ITEM 2 E INCISO VIII, ITEM 7 DO DECRETO N° 27.427/2000 QUE REGULAMENTOU A LEI ESTADUAL N° 2.657/96. ALÍQUOTA SOBRE ESTES SERVIÇOS FIXADA COM BASE NO CONSUMO E A CAPACIDADE CONTRIBUITIVA. INOBSERVÂNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GENÉRICA DE 18% FIXADA DO ARTIGO 14, I, DESTE DECRETO ACRESCIDA DA ALÍQUOTA DE 5% REFERENTE AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

BASE DE CÁLCULO

O fato gerador do ICMS, na forma do artigo 155, II, da Constituição, é a ocorrência de “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Nessa linha, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça tem sido firme no sentido de afastar a incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), haja vista que o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Melhor explicitando, incabível a tributação nas operações de produção e de distribuição de energia, por se tratarem dos meios necessários à prestação de tal serviço.

A questão já foi objeto de entendimento jurisprudencial pacificado no E. Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula 391: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD. DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016)

0063715-55.2016.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO 1ª Ementa Des(a). MARCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 01/02/2017 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE AS BANDEIRAS TARIFÁRIAS. DEFERIMENTO DA LIMINAR PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO IMPOSTO SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) OU DISTRIBUIÇÃO (TUSD). O ICMS SOMENTE DEVE INCIDIR SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SÚMULA Nº 391 DO E. STJ. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.