A indenização por licença-prêmio ou Férias não Gozada

Extraído do Processo nº:0374288-47.2014.8.19.0001

"(...) De início, importa observar inexistir controvérsia com relação a períodos de licenças não gozados pela parte autora, uma vez que tal fato não foi negado pelo réu. Quanto à prova, importa observar ser evidente a impossibilidade de se impor à parte autora o ônus da constituir prova negativa, e, segundo o Principio da carga dinâmica da prova, o ônus da prova é daquele que possua melhores condições de produzi-la. Ademais, o artigo 9º da Lei 12.153/2009 expõe que incumbe à entidade ré fornecer a documentação que disponha para esclarecimento da causa.

A discussão cinge-se ao cabimento ou não da conversão das licenças não gozadas em pecúnia.

A disciplina jurídica da remuneração, direitos e vantagens devidas aos servidores decorre da Constituição da República e das normas complementares, de tal sorte que, há sustentação legal à pretensão de perceber em pecúnia indenizatória das licenças não gozadas pela previsão do artigo 363, do decreto 2.497/79, que veda o serviço gratuito prestado por servidor público. Configurado o direito deveria a Administração obrigar o servidor a usufruí-lo, e se não o fez, foi por absoluta necessidade do serviço prestado pela autora.

Considerando que essas licenças não foram computadas para efeito de aposentadoria, não há que se falar em bis in idem. Apesar da declaração de inconstitucionalidade de parte do inciso XVII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, exatamente no tocante à possibilidade de transformar período de férias não gozadas em indenização, pelo STF na ADIN 227-9, não se pode permitir que o servidor não usufrua do seu período de descanso e também não receba indenização pelo período trabalhado.

Fixada ser devida a indenização pela ausência de trabalho gratuito prestado por servidor, passa-se a analise dos demais argumentos. Na presente hipótese o recebimento das licenças in pecúnia constitui verdadeira indenização pelo não exercício do direito às mesmas, porquanto se presume que o não gozo do descanso remunerado do servidor foi realizado em proveito do serviço publico, por absoluta necessidade do serviço.

Oportuno transcrever jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia dos períodos de férias e licença-prêmio não gozadas, ainda que não haja previsão legal, neste sentido:

Recurso improvido. 0123334-54. 2009.8.19.0001 APELACAO - 1ª Ementa DES. LETICIA SARDAS Julgamento: 03/08/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL POLICIAL CIVIL FERIAS NAO GOZADAS DIREITO A INDENIZACAO PRINCIPIO DO NAO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. PRINCÍPIO DO NÃO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DESPROVIMENTO DO RECURSO. No mesmo sentido a decisão do Eg. TJRJ a seguir transcrita: REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA SEM QUE TIVESSE GOZADO DE TODOS OS PERÍODOS DE FÉRIAS E LICENÇA-PRÊMIO. DIREITO A CONVERSÃO EM PECÚNIA. PRETENSÃO REFERENTE A LICENÇA-PRÊMIO ADQUIRIDA ENTRE 1998/2003 QUE JÁ TEVE A SUA EXIGIBILIDADE ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA QUE O SERVIDOR JÁ GOZOU A LICENÇA REFERENTE AO PERÍODO DE 2003/2008. DIREITO AO RECEBIMENTO DE FÉRIAS PELO PERÍODO DE 2008 A 2009, ATÉ A DATA DA APOSENTADORIA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, NA FORMA DO DISPOSTO NO ARTIGO 17, IX DA LEI ESTADUAL 3350/99, MANTIDO O SEU DEVER DE RECOLHER A TAXA JUDICIÁRIA POR SER SUCUMBENTE, NA FORMA DO VERBETE 145 DA SÚMULA DESSE TRIBUNAL 0015217-80.2009.8.19.0061 DES. PAULO SERGIO PRESTES - Julgamento: 31/05/2011 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL

Ademais, tampouco se justifica que a Administração se aproveite do trabalho de seus servidores, sem a devida contraprestação, pois se tal ocorresse agasalharíamos o denominado enriquecimento ilícito. Em que pese à possibilidade do indeferimento do pedido de gozo pelo servidor público diante da imperiosa necessidade de serviço, tal situação não pode resultar na supressão desse direito, que, caso não exercido, deve ensejar compensação, de natureza pecuniária, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente público.

A negativa do direito e a ausência da devida compensação pecuniária ofende o princípio contido no artigo 884 do Código Civil, que veda o enriquecimento sem causa. Ao não gozar as licenças a que tinha direito, projeta o servidor para a Administração um beneficio.

Restringindo o período de descanso e maior contanto com a família, em prol da coletividade, acaba o servidor por ser atingido em seu direito, criando para a Administração o dever de reparar esta restrição.

A propósito, vale lembrar, a lição de YUSSEF SAID CAHALI (in Responsabilidade Civil do Estado 2ª ed. Malheiros, 1995, pág. 457/458) Está definitivamente assentado na jurisprudência e mesmo nas esferas administrativas, o direito que tem o servidor de ser indenizado pelas férias e licenças-prêmios não gozadas em razão da necessidade do serviço. A indenizabilidade das férias e licenças-prêmios não gozadas em razão de interesse da Administração não implica conversão em pecúnia, mas reparação ao servidor, que, deixando de usufruir os dias de descanso a que fazia jus, permaneceu trabalhando em beneficio do Estado.

Neste contexto, se a lei assegura ao servidor o gozo remunerado das licenças, o seu impedimento pela Administração à bem do serviço público deve ser indenização, sob pena de locupletamento ilícito, violando-se, por conseguinte, o princípio da moralidade administrativa que deve nortear todos os atos praticados pela Administração.

Saliente-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, firmou entendimento no sentido da possibilidade de conversão em pecúnia dos períodos de licenças não gozadas, independentemente da existência de previsão legal, invocando o interesse público e na responsabilidade objetiva do Estado.

Neste sentido: 0187050-55. 2009.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa, DES. ZELIA MARIA MACHADO - Julgamento: 31/03/2011 - QUINTA CAMARA CIVEL ADMINISTRATIVO. Servidor público. Férias não gozadas a critério da administração. Prova. Pecúnia indenizatória. 1Pretensão a verba indenizatória em decorrência de férias não gozadas. Se a servidora fez prova de que não usufruiu férias por vontade da administração pública (art. 333 I do CPC), impõe-se o pagamento da indenização, sob pena de enriquecimento ilícito. Direito amparado no art. 7º inciso XVII c/c art. 39 § 3º da Constituição da República. Precedentes da Câmara. 2- Sentença mantida em reexame necessário. Apelação com seguimento negado pela relatora, na forma do art. 557 do CPC. 0142690-69. 2008.8.19.0001 - APELACAO - 1ª Ementa, DES. MARIO GUIMARAES NETO Julgamento: 29/03/2011 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL - EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA INSPETOR DE POLÍCIA - FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO REMUNERADAS - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇAO PREVENDO INDENIZAÇÃO QUE NÃO TEM O CONDÃO DE SUPRIMIR O ALUDIDO DIREITO QUANDO NÃO GOZADAS AS FÉRIAS UTILIZAÇÃO DA FORÇA DE TRABALHO DURANTE AS FÉRIAS PRÁTICA QUE IMPLICA EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA EM FAVOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO (CPC, 557, CAPUT).

Posto isso, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar a parte ré a indenizar o autor no valor de $15.536,35 (quinze mil, quinhentos e trinta e seis reais e trinta e cinco centavos), equivalente a 01 (um) período, de licença não gozada, do exercício de 05/09/2005 a 08/09/2010, tudo com base no contracheque do mês anterior á propositora da demanda, sem descontos fiscais ou previdenciários, excluindo as parcelas de caráter eventual (auxilio moradia, auxílio alimentação, locomoção, gratificação de delegacia legal), corrigido monetariamente a contar do trânsito em julgado da presente sentença e acrescido de juros legais a contar da citação, observando-se o prazo máximo de 60(sessenta) dias, abrindo-se oportunidade de defesa para o Estado, sem prejuízo do cumprimento do art. 730 do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários, conforme disposto no artigo 55 da Lei 9.099/95. Após o transito dê-se baixa e arquivem-se os autos. I-se o MP